Dentro
de la concepción del Estado moderno, sumado con el desarrollo social y
económico, se plantea la necesidad de revisar y replantear algunos principios o
supuestos que fueron aceptados en el tiempo, repetidos e inclusive mantenidos
sin ningún tipo de análisis ni fundamentos, que se convirtieron en creencias en
torno al sistema contencioso administrativo en general y de manera especial,
alrededor de la Pretensión de Carencia o
Abstención. En efecto, la Pretensión de Carencia o Abstención, se encuentra
establecido actualmente en el artículo 5 numeral 26 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia.
En
la actualidad existe una serie de situaciones en las cuales los ciudadanos se
ven afectados en su esfera jurídica subjetiva debido a la gran cantidad de
omisiones cometidas por los funcionarios públicos que conforman la administración pública. El
recurso jurisdiccional contra las abstenciones
es un mecanismo procesal dirigido contra estas conductas omisivas
siempre que sobre estos recaiga una obligación legal especifica de actuar, por
un grado de vinculación máxima a un supuesto de hecho expresamente establecido
en una norma, es decir un medio de impugnación jurisdiccional contra la inacción administrativa consagrado así legalmente y por primera vez en Venezuela en
el año 1925. Sin embargo no fue hasta el año 1985 cuando comenzó su estudio
doctrinario y su aplicación practica.
La
jurisprudencia a establecido que para que se configure dicho recurso debe
tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal
correspondiente y que ha de presentarse como un paradigma de contrastes que
sirva para verificar si realmente existe la abstención respecto del supuesto y
por tanto verificar si procede o no dicho recurso. Y surge cuando las
autoridades se niegan a cumplir
determinados actos a que están obligados
por las leyes”, es decir, la omisión de la Administración para crear actos
cuyos supuestos de hecho se encuentran regulados expresamente por el legislador
y ésta se niega a acatar. Tiene su origen en conductas omisivas o incumplidas
por la Administración a pesar de que el legislador prevé concretamente la
obligatoriedad de su realización”.
Su
finalidad es lograr a través de la intervención del juez contencioso
administrativo, el cumplimiento del acto o de la obligación concreta que la administración
se ha negado o abstenido de cumplir.
La
base del recurso en la relación jurídica específica se concreta en una
obligación de la administración de actuar, frente a una situación jurídica y a
su vez el poder de un sujeto de derecho que se configura como un derecho
subjetivo de orden administrativo a la actuación administrativa.
Su
objeto es la obtención de un pronunciamiento de la jurisdicción administrativa
sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto
o de realizar una actuación concreta, en vista de un imperativo legal expreso y
específico” se ve claramente reflejado
en la ausencia o carencia administrativa la cual esta conformada
intrínsecamente por dos situaciones por la cuales se puede recurrir al órgano
jurisdiccional contencioso administrativo y son en primer lugar la negativa
expresa del funcionario que va a cumplir el acto al que esta legalmente
obligado, y en segundo lugar la simple carencia o abstención como una negativa
presunta o inacción siempre que frente a esta exista una obligación especifica
y predeterminada en una norma de rango legal.
Recientemente
la sala político administrativa del tribunal supremo de justicia a establecido
una serie de requisitos para que proceda el recurso de abstención o carencia.
Antecedentes históricos del Recurso de Abstención o Carencia
El
recurso por abstención nace en nuestra legislación en la ley de la corte
federal del 19 de julio de 1925, específicamente en el articulo 11 ordinal 19
como un medio procesal de impugnación residual, extraordinario, excepcional y
el cual tenia como finalidad conocer de la negativa de los funcionarios a
cumplir los actos establecidos por la ley y los cuales no están atribuidos a
otro tribunal, es decir este recurso desde los primeros momentos surge para ser
dirigido contra los funcionarios públicos por conductas omisivas derivadas de
sus cargas u obligaciones legales, para la época también nos dice la historia
que existía un afán de ampliar las competencias de la corte contenciosa administrativa
por los cuales se incluyo por primera vez dentro de sus competencias la
necesaria para declarar nulos los actos administrativos individuales y la
regulación de las actividades efectuadas por los funcionarios públicos.
Pero
fue hasta el año 1985 cuando se empieza su estudio doctrinal y aplicación
practica esto gracias a la jurisprudencia de la entonces corte suprema de
justicia.
El
recurso por abstención tuvo su origen en Francia denominado “ RECOURS EN
CARENCE” de Francia.
En
España se consagraba la posibilidad de controlar la inactividad de la
administración, si bien no consagrado de forma expresa en la ley de la
jurisdicción contenciosa administrativa encuentra respaldo en la doctrina y la
jurisprudencia.
En
Alemania es consagrado el 21 de enero de 1961 en su ley de jurisdicción
contenciosa administrativa la cual consistía en una acción o demanda de
imposición que tenia un particular de que se condenara a la administración, la
obligación de ejecutar un acto administrativo cuya petición había denegado o
desatendido sin que existiera la necesidad de agotar la vía administrativa.
En
estados Unidos se creo también un procedimiento denominado “WRIT OF MANDAMUS” o
mandato judicial con la finalidad de
exigir a la administración para que cumpliera sus obligaciones legales y esto
permitió el control de la inacción de la autoridad administrativa a través de una orden judicial dirigida a los
funcionarios administrativos para que efectuaran algún acto que tuviese
carácter reglado.
También
tenemos como antecedente la creación de la comunidad del carbón el acero y la
energía atómica suscrita por la comunidad económica Europea que tuvo su origen
en el tratado de Paris y Roma en los cuales encontramos un recurso de carencia
como vía procesal de impugnación contra decisiones implícitas de rechazo que se
reputaban resultantes del silencio de la alta autoridad es decir una denominada
acción de incumplimiento previsto en el ordenamiento jurídico del acuerdo
sub-regional.
Base constitucional y legal del recurso
El
recurso por abstención o carencia evoluciona a través del devenir del tiempo,
fue establecido por primera vez en el enunciado del artículo 11 ordinal 19 de
la ley de la corte federal de 1925 la cual constituyo la matriz patria de dicho
recurso, pero con el paso del tiempo el derecho venezolano a evolucionado.
En
la constitución de 1999 específicamente en el articulo 259 surge un real
asidero constitucional de control de la actuación u omisiones de las
autoridades administrativas, dicho articulo establece que la jurisdicción
contenciosa administrativa le corresponde al tribunal supremo de justicia y
demás tribunales que establezca la ley, los órganos de la jurisdicción
contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos
generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviaciones de
poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y
perjuicios originados en responsabilidad de la administración conocer de
reclamos por la presentación de servicios públicos; y disponer lo necesario
para el restablecimiento de la situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por
la actividad administrativa. Del contexto de la norma transcrita se evidencia
que los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa detenta la
potestad de control sobre toda la universalidad de posibilidades de actuación y
de administración, no solo en lo que concerniente a los actos expresos viciados
de inconstitucionalidad o ilegalidad, sino que va mas allá, abarcando cualquier
situación contraria a derecho en la que la autoridad publica sea
incontrovertiblemente la causante de la lesión infringiendo o perturbando la
esfera de los derechos subjetivos de los justiciables con motivo de
inactividades omisiones ilegitimas.
En
segundo lugar es necesario recordar que la fundamentación legal del recurso por abstención lo
encontramos en el articulo 5 numeral 26 de la ley orgánica del tribunal supremo
de justicia norma que dispone que es de la competencia del tribunal supremo de
justicia como mas alto tribunal de la republica conocer de la abstención o
negativa del presidente de la republica del vicepresidente de los ministros,
así como de la máximas autoridades de los demás organismos de rango
constitucional con autonomía funcional financiera administrativa y del alcalde
del distrito capital a cumplir específicos y concretos actos a que estén
obligados por las leyes. Del contenido de este precepto se desprende que el
recurso allí previsto tiene como objeto que el juez contencioso administrativo
condene a la administración al cumplimiento de determinados pues la doctrina ha
dicho que el recurso por abstención procede cuando las autoridades
administrativas se niegan a cumplir determinados actos a que estén obligados
por ley, recayendo por tanto sobre la omisión de esas autoridades para crear
actos cuyos supuestos de hecho expresamente se encuentra regulado por el
legislador. Por eso para que se configure este recurso la obligación cuya
ejecución se pretenda debe ser de índole administrativa sin que pueda
constituirse en un sustitutivo de las vías judiciales ordinarias, ni estar
dirigido a lograr el cumplimiento de obligaciones genéricas a cargo de la
administración.
Requisitos de procedencia del recurso por abstención o carencia
Según
la jurisprudencia y específicamente en una sentencia dictada en el año 2003 se
establecen como requisitos para que proceda el recurso los siguientes:
1. Debe tratarse de una obligación
concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de
presentarse como un paradigma de contrastes que sirva para verificar si la
abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la
norma y por tanto determinar si procede o no el recurso.
2. Debe tratarse de determinados actos específicos
y que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el
cumplimiento de la obligación sea procedente de acuerdo a la ley.
3. Debe evidenciarse una actitud omisa por
parte de la administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el
acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra
específicamente contenida en una norma concreta.
4. El recurso debe conducir a un
procedimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa sobre la
obligatoriedad para la administración de producir un determinado acto o
actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y especifico que
demuestre que el funcionario se niega a cumplir.
Naturaleza
del recurso de abstención.
El
recurso de abstención se inscribe dentro del genero de las acciones contencioso
administrativas cuya característica común es la de permitir el control de la
legalidad y la de reestablecer los intereses legítimos violados.
Diferencias del recurso de abstención con otros recursos
1) Con el recurso
de anulación: El recurso contencioso administrativo de anulación versa sobre
actos emitidos por las administraciones en ejecución de la ley, o puede
iniciarse, incluso, con ocasión del silencio del órgano que debió producirlo;
mientras que el recurso de por abstención surgen cuando las autoridades se
niegan o abstienen de cumplir determinados actos que están obligados por la
ley.
El primero,
es decir el recurso de anulación, se refiere a la omisión o no de actos, por
tantos preexistentes, aun en el silencio administrativo y cualquiera que sea la
interpretación dada a este; mientras que
el recurso por abstención versa sobre la inejecución de actos, es decir tal
recurso tiene su origen en conductas
omisivas o incumplidas por la administración, a pesar de que el legislador
prevé concreta y específicamente la obligación de su realización.
El juez
cuando decide la anulación, le corresponde anular o declarar la nulidad del
acto; mientras que en el recurso por abstención al juez le compete obligar a
los funcionarios a realizar determinados actos a los que están obligados por la
ley.
2) Con el
recurso de amparo constitucional: Para que se pueda interponer el recurso de
abstención, se requiere como presupuesto que la petición presentada por el
administrado necesariamente descanse en una norma legal, la cual contenga una
obligación especifica y concreta para la administración, la cual se impute como
un deber jurídico de actuación; el supuesto de procedencia de la acción de
amparo constitucional seria las conductas omisivas o lesivas que violen un
derecho o garantía constitucional
3) Con la
especificad de la figura del silencio administrativo: El silencio
administrativo implica una abstención en el proceder de la administración, sin
embargo, se diferencia del recurso por abstención en los supuestos que
configuran tal omisión, por cuanto el silencio administrativo se asoma como una
ficción legal creada con una finalidad protectiva de los intereses de los
administrados, que posibilita el acceso a una instancia revisora de carácter
jurisdiccional.
En el
recurso por abstención los supuestos que configuran la omisión consisten en la
negativa por parte de la administración a realizar algo que la ley obliga a
hacer, por constituir un deber cuyo incumplimiento implica una violación a un
derecho del particular.
Objeto del recurso por abstención
Del artículo
5, numeral 26, de la ley orgánica del tribunal supremo de justicia, se
desprende el objeto o fin del recurso por abstención.
Del
contenido de dicho precepto legal se infiere el objeto del recurso, el cual
seria, que el juez contencioso administrativo condene a la administración
publica al cumplimiento de determinados actos, pues la doctrina en reiteradas
ocasiones, a ratificado que el recurso por abstención o carencia procede cuando
las autoridades se niegan a cumplir determinados actos a los cuales están
obligados por la ley.
Entre otros
de los objetivos del mencionado recurso, podemos señalar también, la simple
carencia o abstención, entendida como presunta inacción siempre cuando frente a
esta, exista una obligación específica y predeterminada en una norma de rango
legal. Esto a su vez también constituye una de las circunstancias por las
cuales se puede interponer este recurso.
El referido
recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso
administrativa sobre la obligatoriedad para la administración de producir un
determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista del imperativo
legal expreso y especifique.
Recursos por
abstención especiales
Existen dos
recursos por abstención que se encuentran contemplados en la ley orgánica de
régimen municipal los cuales posen caracteres completamente diferenciados de
los del típico recurso por abstención.
El primero
de dichos recursos, surge del supuesto de abstención a declarar la perdida de
la envestidura del alcalde o de un concejal, obligación que emerge del articulo
68 de la ley antes mencionada, que establece el deber del concejo municipal de
declarar la perdida de tales investiduras, cuando ocurra cualquiera de las
causas establecidas en los ordinales 1,2 y 3 del mencionado precepto.
También
establece el artículo 68, que de producirse una abstención del concejo a
realizar tal declaración, cualquier ciudadano del municipio o distrito podrá
solicitarla ante dichos organismos, transcurridos 30 días sin que se produzca
la declaración. El particular podrá recurrir ante la sala político
administrativa del tribunal supremo de justicia.
El artículo
68 establece una legitimación activa sui generis, al permitir a “cualquier
ciudadano” interponer el recurso por abstención. Pero tal legitimación deberá,
dar cumplimiento a un requisito especial, el cual consiste en instar
previamente la decisión ante el propio concejo municipal, es menester que se cumpla
tal requisito, puesto que sin este no se podrá intentar el recurso por
abstención, ya que, es necesario poner en mora la cámara requiriéndole
expresamente su obligación, lo cual constituye una especie de agotamiento de
vía administrativa.
Cabe destacar
en este recurso, que normalmente en el área del propio recurso por abstención,
siempre existe una relación bilateral entre la administración publica y
particular, en el recurso especial no existe tal relación, debido a que lo que
existe es un deber publico a cargo de una autoridad estatal, pero sin que haya
un sujeto activo especifico.
En segundo
término, se encuentra el recurso por abstención especial, que recae sobre la
abstención de declarar expresamente la inexistencia de cualquier convenio,
acuerdo o contrato sobre bienes inmuebles o ejidos municipales que se realice
en contra de lo estipulado en el artículo 109 de la ley orgánica de régimen
municipal.
El supuesto
de este artículo se verifica, al incumplirse el imperativo legal, que pesa
sobre el concejo municipal de declarar la inexistencia de todo pacto, que
ocurra dilapidación o mal manejos de los bienes inmuebles y ejidos municipales,
ya sea, por donación, otorgamientos de usufructos o comodatos, salvo q sean a
entidades publicas para la ejecución de sus proyectos.
Del mismo
modo que en el anterior se establece aquí una legitimación activa sui generis,
la cual puede ser ejercida por cualquier ciudadano, que transcurridos 60 días
de no producirse la declaratoria por parte de la autoridad municipal, podrá
este interponer la acción para hacer producir tal declaratoria. Claro esta que
el particular también debe, primero agotar la vía administrativa y poner en
mora tal administración municipal.
De nuevo
tenemos, que este recurso no nace de una relación bilateral, entre la
administración y un particular determinado, sino, que al igual que el anterior,
nace es de un deber publico de la administración municipal de cumplir con lo
establecido en las leyes.
Legitimación
del recurso de abstención.
El recurso
por abstención, es un mecanismo útil procesal que permite al administrado el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la
abstención o negativa de los funcionarios de la administración a cumplir los actos a que están obligados por
ley, propia de un administrado con
derechos a que se produzca la actuación especifica y concreta de la
administración, por otra parte la norma expresa que ha de contemplar la
obligación clara y determinante a cargo
de la administración publica. El legitimado activo es la persona para intentar
el recurso de abstención es el titular
del derecho subjetivo que se ha violado por la abstención o negativa de la
administración de la administración de actuar de un interesado legitimo,
personal y directo, el cual es quien se encuentre en una situación especial de
hecho frente a la abstención o negativa de la administración a actuar.
El derecho
subjetivo que habilita al administrado para interponer el recurso, se presenta
en el momento en el que el particular cumple con los requisitos establecidos en
la ley, para que la administración actúe de conformidad con lo dispuesto en la
ley, sin que realice las actuaciones o se expida el acto a que esta obligada.
La situación
jurídica del administrado que exige de la administración una actuación
determinada contemplada en la ley y que no es satisfecha, razón por la cual se
considera que puede ser catalogada como un derecho subjetivo. De donde nace una
relación entre el particular y la administración, en la que la obligación
impuesta por la ley tiene como contrapartida el derecho subjetivo del
particular. Cuando este considera cumplidos los requisitos previstos en la
ley con respecto a la abstención o
negativa de la administración, el particular solicita de esta la realización de las actuaciones obligadas,
en la cual se hallan invertidas las cualidades para recurrir.
“El recurso
de abstención o carencia, puede intentarse contra una negativa expresa o
presunta por inactividad de la administración publica a cumplir un acto”.
La
intervención del Tribunal Contencioso Administrativo es quien determine el
cumplimiento del acto que la administración a dicho que no cumple o que
simplemente se abstiene de cumplir, siempre y cuando el recurso tenga derecho a
ello, y tenga la norma que contemple el deber de la administración de actuar.
La
legitimación necesaria para recurrir se
evidencia cuando la administración realiza actuaciones de policía
administrativa encaminadas a enderezar y logra coactivamente que el
administrado ajuste el ejercicio de sus derechos de propiedad y libertades, a
las limitaciones establecidas por razones de interés público. Las
autorizaciones y permisos son los mecanismos que la administración utiliza para
constatar el cumplimiento por parte de los administrados, de los límites al
ejercicio de su derecho.
Dicho
derecho subjetivo no se presenta cuando la ley ha dado a la administración
cierto grado de discrecionalidad para otorgar la autorización, tampoco nace el
derecho en los supuestos de las actividades concesionales de la administración,
los cuales no se refieren a derechos preexistentes de los administrados
Procedimiento
del recurso de abstención o carencia.
Luego de
constatar que la administración pública se negó u omitió a realizar algo que
por ley esta obligado los interesados pueden intentar un procedimiento de
Abstención o carencia el cual se realiza de la siguiente manera:
1. Demanda interpuesta por escrito por
parte del interesado u afectado.
2. Admisión: se produce la sustanciación
de dicho recurso y el Juez admitirá en un lapso de 3 audiencias. Si no es
admitido, se puede apelar ante la misma sala durante los cinco días siguientes.
3. Emplazamiento mediante carteles en un
periódico de mayor circulación y se dará por citado dentro de las diez
audiencias siguientes a la fecha de
publicación del cartel.
4. El recurrente dentro de los 15 días
consecutivos siguientes a la publicación del cartel de emplazamiento deberá
consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, agotado los
15 días y no haber consignado el ejemplar el tribunal considerara desistido el
recurso y ordenara archivar el expediente. A menos que se presente uno de los
interesados, se de por citado y presente un ejemplar del periódico.
5. Lapso de pruebas, comenzará a correr en
la audiencia siguiente al vencimiento del lapso de comparecencia y serán 5
audiencias para promover y 15 para evacuar y el tribunal podrá prorrogar 15
días más. El procedimiento de admisión y evacuación de pruebas se deberá regir
por el código de procedimiento civil, salvo lo dispuesto en la ley
correspondiente.
6. No hay apelación contra el auto de
admisión de pruebas. Contra el auto que niega la admisión de pruebas se oirá en
ambos efectos
7. En cualquier estado de la causa se
puede pedir informe y evacuar de oficio las pruebas que se consideren
pertinentes.
PROCEDIMIENTO SEGÚN LA LEY DEL TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA.
Actualmente
el procedimiento para intentar el recurso de Abstención o Carencia se realiza
según lo establecido en el articulo 21 (apartes 11 al 21) de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia el cual describe el proceso para intentar el
recurso de nulidad y es adaptado al de abstención.
Articulo 21
“: En los juicios en que sea parte la República deberá agotarse previamente el
procedimiento administrativo establecido en el Título Cuarto de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, y supletoriamente se aplicará lo
contenido en las normas del procedimiento ordinario, salvo lo establecido en
esta Ley….”
11. “En el
auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del
funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si
éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta
el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de
la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento
fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República.
Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar
la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un
(1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de
diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del
cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá
consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro
de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación
se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.
12. Una vez
practicada la citación, cualquiera de las partes podrán solicitar la apertura
de un lapso para promover y evacuar las pruebas que consideren convenientes para
la mejor defensa de sus intereses, dicho lapso será de cinco (5) días hábiles
para promoverlas y treinta (30) días continuos para evacuarlas; en caso de que
fuere necesario, dicho plazo podrá extenderse por una sola vez, por un lapso de
quince (15) días continuos, cuando sea necesario. En el período de promoción de
pruebas las partes indicarán los hechos sobre los cuales recaerán las mismas y
producirá aquéllas que no requieran evacuación.
13. El
Tribunal Supremo de Justicia, en cualquier estado de la causa, podrá solicitar
información o hacer evacuar de oficio las pruebas que considere pertinentes.
Sólo serán admisibles las pruebas contempladas en el artículo 19 de la presente
Ley; sobre la admisión, regirá el procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento
Civil. Contra el auto que niegue la admisión de las pruebas, se oirá apelación
en ambos efectos.
14. Vencido
el período de pruebas, en caso de que fuere solicitado o expirado el lapso
previsto para promover, cuando no sea necesario evacuarlas, se designará un (1)
Magistrado o Magistrada ponente, conforme al procedimiento contemplado en el
artículo 20 de la presente Ley.
15. El
Tribunal Supremo de Justicia podrá dictar sentencia definitiva, sin relación,
ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho.
16. Las
excepciones o defensas opuestas en el curso de estos juicios serán decididas en
la sentencia definitiva, a menos que el Juzgado de Sustanciación considere que
debe resolverse alguna de ellas previamente, en cuyo caso, si fuere necesario,
abrirá una articulación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 386 del
Código de Procedimiento Civil.
17. En su
fallo definitivo el Tribunal Supremo de Justicia declarará, si procede o no, la
nulidad de los actos o de los artículos impugnados, y determinará, en su caso,
los efectos de la decisión en el tiempo; igualmente podrá, de acuerdo con los
términos de la solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación
de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así
como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones
jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Cuando la
acción hubiese sido temeraria o evidentemente infundada, impondrá al
solicitante multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien
unidades tributarias (100 U.T.).
18. El
Tribunal Supremo de Justicia ordenará la publicación de la decisión en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En caso de que fuese
declarado con lugar el recurso, prescribirá que en el sumario de ésta, se
indique, con toda precisión, el acto o disposición anulada.
19. La
infracción del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, no podrá invocarse como fundamento de la acción o del recurso a que
se refieren los procedimientos contenidos en las nulidades de los actos de
efectos generales y particulares, sino cuando otra disposición de aquélla haya
sido directamente infringida por el acto cuya nulidad se solicita.
20. Las
acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público
podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos
particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses,
contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su
notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o
cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso
administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir
de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los
casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de
excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de
efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días.
21. El
Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto
administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a
instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea
indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por
la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se
deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas
del juicio.”
Jurisprudencia.
En el
estudio y análisis de la jurisprudencia se tomaron como muestra 2 decisiones
sobre el recurso de Abstención y Carencia de los cuales el primero es basado
según la actualmente derogada ley de la Corte Suprema de Justicia.
Sentencia
del 06 de abril de 2004. SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ ESTABLECIO QUE EL RECURSO
DE ABSTENCION O CARENCIA PROCEDE ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
GENERICAS DE LA ADMINISTRACION.
El abogado
Iván Andrés González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo el Nº 58.684, actuando con el carácter de apoderado judicial de las
ciudadanas NANCY DÍAZ DE MARTÍNEZ, ESTELA BERROTERAN, MARITZA HERNÁNDEZ, YVES
JOSEFINA CULPA y ARGELIA ASCANIO, titulares de las cédulas de identidad Nos.
8.799.043, 9.886.731, 9.107.229, 9.884.339 y 8.999.949, respectivamente,
presentó ante esta Sala en fecha 27 de febrero de 2003, recurso por abstención
o carencia "en contra del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, de
conformidad con lo previsto en el artículo 42 Ordinal 23 de la Ley Orgánica de
la Corte Suprema de Justicia. Para que este órgano Jurisdiccional ordene dar
cumplimiento previsto (sic) en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión
Docente en lo relativo a los concursos para optar a los cargos docentes; siendo
el presente caso la designación como docentes de aula con el carácter de
titulares en el Preescolar Jardín de Infancia Angel Moreno", de sus
representadas.
El 11 de
marzo de 2003, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó
oficiar al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes solicitando la remisión
de los antecedentes administrativos…
….
Asimismo,
señaló que intentaba el recurso aquí analizado, "en contra del Ministerio
de Educación Cultura y Deportes, de conformidad con lo previsto en el artículo,
42, Ordinal 23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Para que
este órgano Jurisdiccional ordene dar cumplimiento (sic) previsto en el
Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en lo relativo a los concursos
para optar a los cargos docentes; siendo el presente caso la designación como
docentes de aula con el carácter de titulares". (resaltado de la Sala).
Ahora bien,
vistos los términos en que la parte actora planteó el presente asunto, debe la
Sala precisar que en ninguna parte del escrito recursorio indicó de manera
clara y precisa la autoridad pública que incurrió en la omisión alegada; en
efecto, se observa que se limitó a efectuar apreciaciones por demás genéricas,
imputando, en principio, la abstención, supuestamente lesiva, al
"Ministerio de Educación, Cultura y Deportes", sin establecer, se
reitera, el funcionario que en concreto se abstuvo de cumplir con la actuación
reclamada, mientras que por otro lado, sustentan sus afirmaciones, en la
comunicación de fecha 5 de febrero de 2003, suscrita por el "Jefe de la
División de Personal de la Zona
Educativa del Estado Guárico", dirigida a la Directora de la Unidad
Educativa "Angel Moreno", en la que se informó que no era procedente
la asignación de cargos fijos, a las hoy demandantes. La inconsecuencia en que
se incurre al tratar este aspecto a lo largo del escrito presentado, trasluce
una evidente falta de especificidad en cuanto al sujeto, presuntamente,
infractor, lo que imposibilita a este Alto Tribunal, de ser el caso, el fijar
de manera precisa, la obligatoriedad para la autoridad administrativa de
producir un determinado acto o de realizar una actuación en particular que
subsane la vulneración de los derechos reclamados. (El subrayado es nuestro)
Sumado a lo
anterior, se debe recordar que entre los requisitos de procedencia del recurso
por abstención o carencia, se encuentra la necesidad de que se produzca un
incumplimiento por parte de la Administración (en cabeza del respectivo
funcionario), de una obligación legal, concreta de decidir o de cumplir
determinados actos; de tal forma que es dable afirmar, que en la base de este
recurso está una relación jurídica (deber-poder), que se materializa en una
obligación específica de la Administración de actuar, frente a una situación
jurídica, igualmente específica de poder de un sujeto de derecho, que se
configura como un derecho subjetivo a solicitar la actuación administrativa.
(El subrayado es nuestro)
Así las
cosas, vale destacar que de acuerdo a lo argumentado por las recurrentes no se
evidencia, la existencia de esa obligación legal concreta de actuar sobre la
Administración, y cuya inobservancia pueda configurarse como una conducta
omisiva; mas lo que se desprende del escrito recursorio, es la existencia de su
inconformidad con lo aseverado por la autoridad pública en el sentido de que
los cargos, en principio otorgados, no estaban sujetos a concurso, (El
subrayado es nuestro) correspondiéndoles, en consecuencia, ejercerlos en condición
de interinas, por lo que la vía o el mecanismo destinado a resolver dicho
desacuerdo no es el del recurso por abstención, como erróneamente lo pretendió
hacer la parte demandante. Adicionalmente, no puede la Sala dejar de expresar
que tampoco se indica en el escrito
presentado por las actoras que se imputara, de manera concreta y precisa
conforme al ordenamiento jurídico, algún vicio en la actuación administrativa
que la afectara de nulidad, y que por lo tanto pudiera ser evaluado por este
órgano jurisdiccional, a los efectos de verificar su ilicitud.
En vista de
todo lo anteriormente expuesto, estima la Sala que en el presente caso no se
materializan los presupuestos necesarios para que proceda el recurso por
abstención o carencia interpuesto, de allí que el mismo debe ser desestimado.
Así se declara…
Es evidente
que la parte demandante no sustento suficientemente el pretendido recurso y por
ende el mismo no fue admitido como recurso de abstención o carencia. En tal
sentido es de suma importancia que cuando se pretenda intentar este tipo de
recurso se haga de una manera mas explícita, detallada y pertinente para que la
misma sea aceptada y posteriormente la decisión sea declarada con lugar a la
parte demandante.
JUZGADO
SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE.- Valencia, 23 de febrero de 2006.Años 194º
y 145º
Visto el
recurso de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con recurso de
abstención o carencia interpuesta por los abogados MIGUEL ANGEL PROSCIA MARIN y
VICTOR SCOCOZZA PIÑANGO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio,
inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 67.232 y 32.875, respectivamente,
actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil
INVERSIONES CONCORDE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de
la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nro. 45, Tomo 57-A, de
fecha 25 de septiembre de 2003, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la
“admisibilidad” del recurso de abstención o carencia haciendo un análisis de de
los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así,
observa este Tribunal, que no existe prohibición legal alguna para su admisión;
que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano
Jurisdiccional; que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil; que en el mismo
no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean
incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable
para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene
conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligible que resulte imposible
su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la
interposición del presente recurso, y que no existe cosa juzgada, razones por
las cuales, debe este Juzgado admitir el presente recurso. Así se declara.
Una vez
asumida la competencia y admitido el presente recurso, corresponde pronunciarse
en torno a la solicitud de amparo constitucional cautelar.
Con respecto
a las medidas cautelares en el contencioso administrativo, tales posibilidades
cautelares -amparo cautelar, suspensión de efectos y medidas innominadas- deben
acompañarse de una argumentación que se conecta con los requisitos o extremos
para que puedan adoptarse y dispensarse la tutela cautelar necesaria.
Esto último
hace que se le impongan anclajes a la solicitud cautelar, dejándole en este
caso al recurrente la carga de justificar los extremos necesarios, vale decir,
la apariencia de buen derecho y el peligro de daño constitucional.
Sería
impensable dispensar tutela cautelar alguna sin ni siquiera prestar un fundamento
sólido que justifiquen su adopción.
Una de las
imposiciones que se revelan al momento de adoptar tales medidas, tal como lo ha
impuesto la Sala Político Administrativa, radica en el deber del Juez de “(…)
velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de
perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de
los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos
constitucionales del accionante” (Sentencia de la Sala Político Administrativa
de fecha 20 de marzo de 2001, caso Marvin Enrique Sierra Velasco). (El
subrayado es nuestro)
En el caso
en concreto puede constatarse la presencia de la apariencia de buen derecho al
momento de verificar la posición jurídica que sostiene el recurrente, vale
decir, la de ser una sociedad mercantil que cuenta con los requisitos para el
ejercicio de la actividad económica en ese sector, tal como lo ha constatado la
Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que
demuestra la posición jurídica que valida su condición e interés, no sólo para
recurrir sino para solicitar la protección cautelar que impida la generación de
algún daño que nunca podrá ser subsanado por la sentencia definitiva que
resuelva el recurso propuesto.
Por lo que
respecta periculum in damni constitucional, este encuentra manifestaciones
concretas en el alegato formulado por el recurrente. En primer lugar, puede
constatarse a prima facie al observar que existe una inactividad
administrativa, sin que esto se pueda calificar y tomar como un juzgamiento
sobre el fondo del asunto, pero que afecta el libre ejercicio de la actividad
económica que se traduce en el incumplimiento de la obligación constitucional
de pronunciarse sobre la solicitud de la “licencia de funcionamiento” que el
recurrente acredita cumplir con los requisitos impuestos por Ley y el
Reglamento para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas
Traganíqueles. (El subrayado es nuestro)Asimismo, los recaudos y
pronunciamientos de la referida Comisión son prueba sólida de la seriedad del
derecho reclamado.
Con base a
los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgador sin entrar a emitir un
pronunciamiento de fondo que corresponde al escenario del recurso de abstención
o carencia, considera que debe protegerse constitucionalmente al recurrente
ordenando la instalación “provisional” y funcionamiento de la Sala de Bingo
denominada “Bingo Rey” mientras se tramite el presente recurso por abstención o
carencia. Tal medida se adopta para evitar los serios perjuicios y lesiones
constitucionales que pudieran tomarse como irreversibles.
Analizada la
situación, este Tribunal de conformidad con el texto constitucional DECRETA
AMPARO CAUTELAR de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27, 49,
257 y 259 en concordancia con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia ORDENA: …
Estudiada y
analizada la anterior sentencia se denota que cuando el recurso de abstención o
carencia se realiza de manera adecuada y pertinente, el Tribunal Supremo de
Justicia esta en el deber de Admitir y si es el caso decidir a favor del
particular y a si mismo sancionar al funcionario por la abstención de su
obligación alegada por el demandante en
el cual este tenia el deber de actuar o por sus conductas omisivas.
En el
articulo 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela dentro
de la concepción del Estado Derecho se
ampara como uno de los valores fundamentales la necesaria existencia de una
garantía a los ciudadanos del control no solamente de las actuaciones de los
diferentes entes y órganos de los poderes públicos, sino también de las
omisiones en que incurren los funcionarios públicos en un sentido integral. Así
una vez realizado un estudio de las normas que prevé la pretensión de carencia
o abstención, que en definitiva constituye una adaptación de la norma en forma
progresiva a la sensibilidad, pensamientos y necesidades de los nuevos tiempos
a fin de ponerlas a tono con el nuevo orden establecido, dejando atrás las
concepciones arcaicas y dogmáticas que
perdieron validez, no se justifica distinguir dentro de los supuestos de
procedencia para la pretensión de Carencia o Abstención, entre omisión genérica
y específica, debido fundamentalmente que independientemente que la norma
establezca una obligación genérica, el ciudadano se encuentra en una posición
especifica que le obliga al ente u órgano a decidir. De igual forma, no se debe
interpretar la noción de Ley, en el aspecto formal, por el contrario debe ser
interpretado en el sentido material, es decir que exista una omisión en
contraste con el ordenamiento jurídico, sea Constitución, Reglamento u acto
administrativo. Así mismo, dicha omisión no solo debe provenir de la
Administración en sentido orgánico o material, sino de cualquiera de los entes
u órganos de los Poderes Públicos, independientemente del ejercicio de
funciones en la cual se produce la omisión.
Aun cuando
el recurso tiene algunas cosas en común con otros recursos del contencioso
administrativo, cabe destacar que los supuestos que configuran su procedencia
son muy distintos a los de los demás, de ahí viene la diferenciación respecto
de otros.
Por otra
parte es importante destacar que cuando una persona pretenda intentar este tipo
de recurso, es indispensable que se demuestre y sustente que realmente el
funcionario o la administración pública incurrió en tal abstención o carencia
de sus obligaciones ante el particular que desea hacer valer su derecho.
Del estudio,
análisis e investigación de las sentencias que se han dictado durante los
últimos años sobre los recursos de abstención o carencia es importante resaltar
que la mayoría de estas decisiones son inadmisibles o son declaradas sin lugar
por parte de quienes intenta este recurso, ya sea porque el tribunal lo
considere improcedente, o por falta de suficiente argumentación en el libelo de
la demanda según las decisiones publicadas. Lo cual pone en tela de juicio la
seguridad jurídica de los administrados y de los recursos que el estado les ha
otorgado.
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