LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Y LA NUEVA LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Allan R. Brewer-Carías

Con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo sancionada por la Asamblea Nacional el 15 de diciembre de 2009, y publicada en Gaceta Oficial N° 39.447 de 16 de junio de 2010, y luego reimpresa por “error material” en Gaceta Oficial N° 39.451 de 22 de junio de 2010, culmina la etapa de formalización legal de la Jurisdicción, producto de un largo proceso, que teniendo como base la labor jurisprudencial de la antigua Corte Federal en los años cincuenta, y luego, de la antigua Corte Suprema de Justicia en los años sesenta y comienzos de los setenta, se inició en 1976 con la regulación transitoria de la misma, primero en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y luego en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004.

Previamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia había declarado la “constitucionalidad del carácter orgánico” de la Ley, en sentencia No 290 de 23 de abril de 2010. Véase el texto en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Abril/290-23410-2010-10- 0008.html. La Ley dispuso una vacatio legis, respecto del Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo su entrada en vigencia a los 180 días siguientes a su publicación, es decir, para el 16 de diciembre de 2010. Debe observarse, en todo caso, que en una incomprensible Disposición Transitoria Segunda, la Ley Orgánica autorizó al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, para que mediante resolución dictada a solicitud de la Sala Político Administrativa, pueda “diferir la aplicación de la presente Ley, en las circunscripciones judiciales donde no existan las condiciones indispensables para su puesta en práctica”. No es concebible, realmente, que pueda siquiera pensarse que en un Estado de derecho pueda eliminarse el control judicial de la Administración en determinadas circunscripciones judiciales. Ello sería inconstitucional por violación del derecho a la tutela judicial efectiva frente a la Administración.

Ese periplo que pasa por la jurisprudencia, la doctrina y la legislación transitoria es el que ha dado origen a la nueva Ley Orgánica, con la cual, en un texto único, por más que se lo quiera mostrar como algo novedoso que habría sido establecido en un régimen político autoritario que, contradictoriamente, niega la esencia misma del control de la Administración Pública; es, en realidad, la formalización legal de todos los principios relativos al control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos que se habían desarrollado con base en las referidas normas transitorias, con el invalorable aporte de la doctrina,3 y mediante una abundantísima jurisprudencia en la materia.

Ha sido esa jurisprudencia la que durante los últimos cincuenta años hemos venido recogiendo en múltiples recopilaciones y, en particular, durante los últimos treinta años, precisamente en la Revista de Derecho Público, en cuyo homenaje se han organizado estas Jornadas, lo cual quiero agradecer a la Universidad, y en particular al señor Decano por sus elogiosas palabras sobre la Revista. Hasta cierto punto, entre otras razones, la Revista se concibió básicamente para dar cuenta regular de esa jurisprudencia, habiendo estado, durante estas tres décadas, la labor de recopilarla, resumirla y sistematizarla a cargo de la abogado Mary Ramos Fernández, a quien quiero personalmente agradecerle toda su colaboración pues su trabajo es el que ha asegurado la continuidad de la Revista.

Como Director de la misma, por supuesto, en todos estos treinta años he tenido la oportunidad de haber ido leyendo paulatinamente todas y cada una de las sentencias recopiladas, lo que me ha permitido captar directamente la evolución que ha tenido el derecho procesal administrativo hasta el momento, como parte adjetiva del derecho administrativo, elaborado progresivamente por el incesante trabajo de una jurisdicción especializada creada con el objeto de conocer de litigios en los cuales interviene la Administración, siempre integrados al Poder Judicial.

Es la que siempre hemos llamado como la “jurisdicción contencioso administrativa,” desde que ese concepto se constitucionalizó en Venezuela en el texto de la Constitución de 1947 (Arts. 220,10 y 220,12), la cual conoce de litigios que, como lo destacó hace unos meses la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, que si bien inicialmente eran de carácter “puramente objetivos o revisores” pasaron de ser litigios o los procesos de:

“corte utilitarista y subjetivos, que no se limitan a la fiscalización abstracta y objetiva de la legalidad de los actos administrativos formales, sino que se extienden a todos los aspectos de la actuación administrativa, como una manifestación del sometimiento a la juridicidad de la actuación del Estado y de la salvaguarda de las situaciones jurídicas de los particulares frente a dicha actuación.”

Esto lo dijo la Sala Constitucional en 23 de abril de 2010, agregando que la jurisdicción

“dentro de los mecanismos de control de la actuación del Estado, organiza un sistema judicialista integral de protección de la legalidad administrativa y de los derechos e intereses de los particulares que garantiza la plena jurisdicción de la actividad administrativa.”

Ello ha implicado en la nueva Ley, el establecimiento de un sistema de “universalidad del control” que conforme al artículo 8, abarca toda “la actividad administrativa“ desplegada por todos los órganos y entes sujetos a control:

“lo cual incluye actos de efectos generales y particulares, actuaciones bilaterales, vías de hecho, silencio administrativo, prestación de servicios públicos, omisión de cumplimiento de obligaciones y, en general, cualquier situación que pueda afectar los derechos o intereses públicos o privados.”

De ello resulta que toda la actividad administrativa realizada por la Administración Pública está sujeta a control, y no sólo la Administración que actúa en ejercicio del Poder Ejecutivo, sino en ejercicio de cualquiera de los otros Poderes Públicos, o de cualquier entidad incluso no estatal que actúe en ejercicio de la función administrativa (artículo 7); teniendo , todas las personas garantizado el acceso a la justicia administrativa para la tutela efectiva y la protección de sus derechos e intereses, incluso los de carácter colectivos o difusos.

La consecuencia de ello es, entonces, que la jurisdicción contencioso administrativa se configura, constitucional y legalmente, como un instrumento procesal para la protección de los administrados frente a la Administración, y no como un mecanismo de protección de la Administración frente a los particulares; y el hecho de que la Ley atribuya a los órganos de la Jurisdicción contencioso administrativa competencia para conocer de las demandas que pueda intentar la propia Administración contra particulares, o de las demandas entre personas de derecho público (artículo 9,8), ello lo que implica es la creación de un fuero procesal para la Administración, pero no afecta el carácter fundamental de la misma como instrumento para garantizar el derecho ciudadano al control, que siempre debe existir en un Estado de derecho, como eje de la balanza que siempre se establece entre los privilegios estatales y los derechos y libertades ciudadanas; relación en la cual este último elemento es el que debe prevalecer.

En ese contexto, precisamente, la nueva Ley Orgánica ha ampliado el ámbito del contencioso administrativo, distinguiendo siete tipos de acciones o recursos que son: las demandas de contenido patrimonial contra los entes públicos; las demandas en relación con la prestación de servicios públicos; las demandas contra las vías de hecho administrativas; las demandas contra las conductas omisivas de la Administración; las demandas de nulidad de los actos administrativos; las demandas de interpretación de leyes administrativas, y las demandas para la solución de las controversias administrativas.

Frente a ese elenco de diferentes demandas, la Ley Orgánica, sin embargo, no estableció una sistemática procesal coherente para el ejercicio, tramitación y decisión de las mismas, sino que estableció, arbitrariamente, solo tres procedimientos: uno para las demandas de contenido patrimonial; otro denominado “procedimiento breve,” para las acciones de contenido no patrimonial y, en especial, las destinadas a reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, contra las vías de hecho, y contra la abstención de la Administración; y un tercer procedimiento común para las demandas de nulidad de actos administrativos, de interpretación de leyes y para la solución de controversias administrativas. Digo que es una división arbitraria, pues en realidad, por ejemplo, tal y como se había venido construyendo por la jurisprudencia, las demandas contra la carencia o abstención administrativas debían quizás haber seguido el mismo procedimiento establecido para las demandas de nulidad contra los actos administrativos; y por su lado, las demandas contra las vías de hecho, debía quizás haber seguido el mismo procedimiento establecido para las demandas de contenido patrimonial.

Pero aún con estas imperfecciones, la Ley Orgánica recogió buena parte de los principios que dispersamente regulaban la Jurisdicción contencioso administrativa y que se habían desarrollado jurisprudencial y doctrinalmente, por lo que no es nada cierto, como se indicó erradamente en la “Exposición de Motivos” del Proyecto de Ley, que el contencioso administrativo en Venezuela supuestamente no se habría configurado “conforme a la idiosincrasia del país,” sino que supuestamente habría sido “el producto de la adaptación a nuestro medio de instituciones foráneas y la imitación de modelos que se fueron estructurando a través de la labor jurisprudencial y la doctrina, pero ajenas a nuestras propias realidades.”10 Que lejos está el redactor de esa Exposición de Motivos de nuestra realidad!! Y la verdad es que sólo su ignorancia pudo originar semejante afirmación. Basta para darse cuenta de ello toda la abundante bibliografía y la infinidad de fallos dictados paulatinamente en las últimas décadas por los tribunales contencioso administrativos.

Frente a esa afirmación sin fundamento, al contrario, lo que se constata es que más bien la construcción del contencioso administrativo en nuestro país ha sido obra de los tribunales, del foro y de la academia venezolanas, desarrollada con base en nuestras propias normas constitucionales y legales que fueron engrosando el ordenamiento jurídico, por supuesto, con la ilustración de la mejor doctrina del derecho administrativo contemporáneo universal.

Y por supuesto, como decía al inicio, configurando la jurisdicción contencioso administrativa, completamente integrada al Poder Judicial. Por ello no fue otra cosa sino un soberano disparate, la propuesta que se formuló en la Asamblea Nacional en la segunda discusión del Proyecto de Ley en diciembre de 2009, conforme a la cual lo que se pretendía era regular una llamada “Jurisdicción Administrativa” en lugar de una “Jurisdicción Contencioso Administrativa.” Afortunadamente, el disparate se abandonó, superándose lo que también sólo la ignorancia podía pretender, pero sin dejarse de afirmarse en la Exposición de Motivos que la denominación “jurisdicción contencioso administrativa” sería “un atavismo no aceptable en la cultura jurídica relacionada con la jurisdicción,” llegándose incluso a afirmar que como “en Venezuela [supuestamente] nunca existió un verdadero ‘contencioso administrativo’ al estilo francés ni de las naciones europeas,” resultaba “dicho agregado –según se afirmó en eso documento- un elemento [supuestamente] importado de otras latitudes sin expresión en nuestra realidad.”

Con estas afirmaciones los redactores de esa “Exposición de Motivos” lo que buscaban era tratar de justificar, sin lograrlo, con una extraña xenofobia maniquea, la disparatada denominación inicial que se quería dar al Proyecto como “Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa.”

Por otra parte, tampoco es cierto que conforme al artículo 259 de la Constitución, como también se afirmó erradamente en la mencionada “Exposición de Motivos,” el proceso contencioso administrativo supuestamente hubiera sido en Venezuela “un ámbito de tutela exclusivamente de las garantías judiciales de los administrados individualmente considerados,” y que en cambio, supuestamente ahora, con la nueva Ley Orgánica, se habría pasado a una jurisdicción donde lo que se hace es supuestamente hacer “prevalecer los intereses públicos.” Ambas afirmaciones son falsas, como se deduce de las citas que hice al inicio sobre el texto de la sentencia e la Sala Constitucional de 23 de abril de este año, al declarar la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley.

Al contrario de lo afirmado por la Exposición de Motivos, debe recordarse que el proceso contencioso administrativo siempre se ha concebido como una garantía de control judicial del sometimiento de la Administración a la legalidad, independientemente si el accionante busca proteger un interés individual legítimo o un interés colectivo lesionado por la actuación administrativa que se estime contraria a derecho. Ello se deriva de la misma norma constitucional que se había incorporado en la Constitución de 1999, por lo que también es errada la afirmación de la indicada “Exposición de Motivos” de la Ley, en el sentido de que la Constitución de 1999 supuestamente hubiera “dado un salto cualitativo en la perspectiva de la justicia administrativa que viene a superar la ficticia contradicción entre los intereses públicos y los particulares.” Eso no es más que un nuevo disparate, pues la contradicción que pueda haber entre esos dos intereses, cuando de legalidad se trata, no es nada ficticia, pues por más interés público que pueda haber en la realización de una actuación pública, si al ejecutarla la Administración viola la ley afectando intereses de particulares, la contradicción se produce, pero no solo para hacer prevalecer el interés particular, sino para hacer prevalecer la legalidad. Y para ello es que se han configurado tribunales especializados en la materia, precisamente para poder controlar a la Administración.

Ello, en todo caso, y no está demás recordárselo a los legisladores aficionados, y quizás a alguno de sus asesores, quienes juntos, se han empeñado en tratar de olvidar o borrar la historia, que lo que en esta materia en realidad ha cambiado, no son los principios del contencioso administrativo antes mencionados, que han sido plasmados en la nueva Ley, sino los jueces que integran los Tribunales llamados a aplicarlos, que al haber perdido la autonomía e independencia, parecería que se olvidaron de su deber de asegurar la tutela judicial efectiva y del derecho ciudadano al control, convirtiéndose más bien en agentes de la Administración y del gobierno autoritarios. En ese rol es que han administrado una justicia administrativa que, según la mencionada Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, buscaría:

“sustituir pacíficamente el antiguo modelo de justicia administrativa, por otro modelo que -todavía en construcción- satisfaga las exigencias de un sistema de justicia socialista y, por ende, profundamente humano.”

Esa “justicia socialista” es la que supuestamente ha de prescindir, al decir de la misma Exposición, de los intereses “particulares” para centrarse en los “intereses públicos”, que son los que en palabras de la Exposición de Motivos, han vivido una supuesta “ficticia contradicción”.

Sin embargo, nada de esto está en la Ley Orgánica, ni se deriva de su articulado. Ello sólo estuvo en la mente del redactor de la Exposición de Motivos de la Ley, como mensaje quizás destinado a los jueces nombrados a dedo en los Tribunales de la Jurisdicción, para que la desmantelen impunemente, renunciando a su función de control.

Algo es definitivamente claro en esta materia de control, y es que para que una Jurisdicción Contencioso Administrativa pueda funcionar en cualquier país, controlando a la Administración Pública, no sólo es indispensable que el Estado esté formalmente configurado como un Estado de Derecho, sino que funcione como tal, en un régimen democrático, donde esté efectivamente garantizada la separación de poderes, y en particular, la autonomía e independencia de los jueces. Sólo unos jueces autónomos e independientes son los que pueden declarar la nulidad de los actos del Poder Público, y condenar al Estado por responsabilidad contractual o extracontractual. Es por ello, precisamente, que la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Venezuela tuvo su mayor desarrollo a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1961, durante las cuatro décadas de régimen democrático que vivió el país hasta 1999.

Lamentablemente, precisamente a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y durante la última década, a pesar de todas las declaraciones formales, la situación ha variado radicalmente y el régimen autoritario que se ha apoderado violentamente del Estado y de todas sus intstituciones, ha hecho añicos la independencia y autonomía de los jueces, situación en la cual el sistema de control de constitucionalidad, legalidad y legitimidad de la actuación de la Administración Pública, ha quedado en desuso.

Ello, al menos, es lo que nos muestra la experiencia del funcionamiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los últimos años, particularmente desde que el Poder Ejecutivo, en 2003, utilizando al Tribunal Supremo de Justicia, que ha sido el instrumento más insano para afianzar el autoritarismo en el país, intervino a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, secuestrando su competencia y destituyendo a sus Magistrados, habiendo quedado clausurada dicha Corte por más de diez meses; y todo, por haber dichos jueces dictado una simple medida de cautelar de amparo en contra de autoridades nacionales y municipales en relación con el proceso la contratación de médicos cubanos para ejercer la profesión médica pero que no tenían licencia para ello, en programas de atención médica en los barrios de Caracas. El efecto demostración que tuvo esa violenta intervención policial, de lo que le puede ocurrir y efectivamente la ha ocurrido a cualquier juez cuando se trate de dictar medidas que afecten intereses gubernamentales o simplemente funcionariales, fue ciertamente devastador. Ello desencadenó la trágica situación en la que actualmente se encuentra la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual los jueces de los tribunales que la conforman – por el temor de confrontar al Poder –, simplemente se han negado a aplicar el derecho administrativo, a controlar a la Administración Pública y a proteger a los ciudadanos frente a la misma; situación que estamos en el deber de seguir denunciando, como por mi parte lo he venido haciendo desde 1999.

Lo que está claro, si se confronta el texto de la nueva Ley Orgánica con la práctica judicial, es que en esta materia en Venezuela no se puede hablar de una “justicia socialista, según el Legislador,” – que es el título que un grupo importante de destacados profesores administrativistas le han dado a una muy importante y fructífera reflexión colectiva que está en curso de desarrollo –, porque realmente el Legislador no ha establecido nada distinto a lo que antes existía en el texto de la Ley. Más bien deberíamos hablar de la “justicia socialista, según un trasnochado redactor de una Exposición de Motivos” o, en realidad y en la práctica, de una “justicia socialista, según los jueces sometidos.” El Legislador, como dije, a pesar de los desaguisados expresados por el redactor de la Exposición de motivos, no niega protección a los administrados, ni solo asegura protección a la Administración Pública excluyente y arbitraria que se ha instalado en el país. Ello, en realidad, incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica, ha sido obra de los jueces contencioso administrativos quienes olvidándose del derecho administrativo, han sido nombrados en el marco del apoderamiento de los tribunales de la Jurisdicción por parte del poder político.

Frente a esa situación hay que recordar una y otra vez el llamada que ha hecho mi destacado alumno el profesor Antonio Canova González, cuando en su importante libro sobre La realidad del contencioso administrativo venezolano (Un llamado de atención frente a las desoladoras estadísticas de la Sala Político Administrativa),” afirma que tenemos que negarnos “a ver morir” el derecho administrativo, que es el instrumento por excelencia para garantizar la libertad de los ciudadanos, y que tenemos que denunciar en “forma contundente lo que ocurre y señalar con firmeza a los culpables.”

Y para ello está precisamente las facultades de Derecho con larga tradición democrática como esta de la Universidad católica. En ellas lo que los profesores tenemos que seguir haciendo, cuando enseñamos la materia o escribimos sobre ella, es indicarle siempre a nuestros alumnos que el proceso de aniquilamiento de las instituciones del Estado de derecho, al menos en materias como el contencioso administrativo, en definitiva no es obra solo del texto que puedan tener las leyes, sino de quienes están llamados a aplicarlas. La mejor de las leyes está llamada a fracasar, si no hay jueces que puedan actuar con independencia y autonomía, y además, no hay abogados probos que aseguren su aplicación.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que no contiene en su articulado nada de lo que se imaginó el redactor de la Exposición de Motivos, con todas sus fallas, sigue siendo una pieza fundamental de ese instrumento que es el derecho administrativo que tenemos que seguir defendiendo para garantizar la libertad y los derechos ciudadanos. Para ello, sin duda, necesitamos que se estudie, como precisamente lo han pensado los organizadores de esta Jornada, pues en algún momento en el cual se recupere la institucionalidad del Estado Constitucional, esa Ley en manos de jueces independientes y autónomos, será la que servirá para poder controlar el ejercicio del Poder por parte de la Administración Pública y proteger a los ciudadanos frente sus actuaciones.